Escrito por Felipe Ahumada (*) y Nella Zavala (**)
Resumen: El gobierno de turno ha expedido el pasado 23 de febrero el Decreto Supremo No. 001-2022-TR por el cual se modifica sustancialmente el Reglamento de la Ley de Tercerización No. 29245, aprobado por Decreto Supremo No. 008-2008-TR. La tercerización es una modalidad de utilización de la fuerza de trabajo por la cual una empresa encarga a otra —la tercerizadora— la realización de una parte de sus actividades, para lo cual la empresa tercerizadora pone sus instrumentos de producción y sus trabajadores a los que ella dirige y remunera. Esta modalidad guarda cierta semejanza con la intermediación laboral por la cual una empresa contrata a otra —la intermediaria o service— para que le suministre trabajadores a los que la empresa principal dirige en la realización del trabajo, pero que remunera la empresa intermediaria. Según la Ley 29245, se entiende por tercerización a la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Las actividades especializadas son complementarias de la actividad principal de la empresa que contrata, actividad principal consistente en la producción de determinados bienes y servicios que determinan su existencia, por ejemplo, extraer y procesar minerales, petróleo, gas, etc. Las obras son construcciones o trabajos que servirán para la actividad principal, como oficinas, depósitos, caminos, estanques, etc. Este artículo trata de desarrollar la norma de tercerización antes de su modificación, como funcionaba en el sector minero y como funcionará ahora con la promulgación de la norma en cuestión.
1. Del Decreto Supremo No. 001-2022-TR
El 23 de febrero de 2022 fue publicado el Decreto Supremo No. 001-2022-TR, que modifica el Reglamento de la Ley de Tercerización. El objeto de esta modificación es la de prohibir la contratación de servicios en las actividades que forman parte de -la nueva figura creada por este Decreto Supremo No. 001-2022-TR, denominado- “núcleo del negocio”, pero solo para aquellos casos en los que esta modalidad de contratación se realiza con desplazamiento continuo de trabajadores de la empresa contratista a las instalaciones de la empresa contratante. Para esta figura, anteriormente descrita, la nueva norma conmina a todas las empresas que actualmente tengan contratados estos servicios a adecuar sus contratos vigentes a esta nueva imposición normativa, otorgando un plazo perentorio (a la fecha de este artículo) de 180 días calendario; vencido el cual, si la empresa persiste en contratar estos servicios, los trabajadores desplazados serán considerados como trabajadores de la empresa principal (contratante).
Los promotores de esta nueva norma aducen que la misma no representa cambio alguno, toda vez que la mismas precisa una limitación que ha existido, según ellos, desde siempre en la Ley de Tercerización. Es decir, que, de acuerdo a los funcionarios del Gobierno, la Ley de Tercerización prohíbe que se pueda tercerizar las actividades nucleares, por lo que las tercerizaciones efectuadas en dichas actividades fueron ilegales.
El problema principal con estos dichos, es justamente que el reglamento anterior a las modificaciones, que sí permitía la tercerización en actividades nucleares, también resultaría siendo ilegal. Sin embargo, ya el Poder Judicial había resuelto procesos de acción popular que buscaban se declare la ilegalidad del anterior Reglamento. En esos casos, se determinó su legalidad.
Contrario a la opinión de los funcionarios de turno, resultan evidentes los vicios de ilegalidad e inconstitucionalidad del referido Decreto Supremo No. 001-2022-TR, por lo que no debe sorprender que el mismo sea objeto de diversos procesos que busquen su supresión del sistema jurídico peruano.
Volviendo a lo que está normando el Decreto Supremo No. 001-2022-TR, sabemos que modifica diversos artículos del Reglamento de la Ley No. 29245 y el Decreto Legislativo No. 1038, e incluye en las definiciones la de núcleo del negocio, precisando los criterios que se deben tener en cuenta para identificar esa definición; adicionalmente, al intentar precisar el ámbito de aplicación de la Ley, modifica su Art. 3 y establece dos nuevos supuestos de desnaturalización que al igual que los ya existentes, de configurarse generan que los trabajadores de la empresa tercerizadora se conviertan en trabajadores de la empresa principal.
La norma en comentario, además, regula un plazo de adecuación para que los contratos de tercerización vigentes a la fecha de su emisión que se sujeten a lo regulado en el Art. 3 de la Ley No. 29245, se modifiquen dentro de los alcances del Decreto Supremo en un plazo no mayor de 180 días calendario contados a partir de su publicación, en dicho plazo las empresas tercerizadoras no podrán extinguir los contratos de trabajo con su personal desplazado para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio, por causas vinculadas a la adecuación que exige la norma.
Como se diseñó esta norma, tiene más aspectos negativos que positivos debido a que sin sustento adecuado excluye del ámbito de aplicación de la Ley, la tercerización de las actividades principales de una empresa, entendiendo que la actividad principal es el núcleo del negocio; con lo cual, mediante una norma con rango legal menor como es un Decreto Supremo se está modificando el Art. 3 de una norma como rango superior, como es la Ley y con ello, se elimina la posibilidad de tercerizar la actividad principal de una empresa, supuesto que era válido y legal hasta el 23 de febrero de 2022, siendo por ello, ilegal que una Ley se modifique por un Decreto Supremo.
Al prohibirse la posibilidad de tercerizar el núcleo del negocio, no se garantiza que las empresas principales incorporen en su planilla a los trabajadores de la tercerizadora, ya que, ello significaría asumir un costo laboral no presupuestado y podría ocasionar que esos trabajadores queden desempleados; por lo que, ante esta prohibición, las empresas principales tienen derecho a iniciar acciones legales (amparos o acciones populares) con la finalidad de que las modificaciones incorporadas por el decreto supremo se declaren inaplicables o inconstitucionales.
No se debe perder de vista que al emitirse el Decreto Supremo No. 001-2022-TR objeto de comentario, no se ha tomado en cuenta al Decreto Supremo No. 063-2021-PCM que aprobó el reglamento que desarrolla el marco regulatorio institucional que rige el proceso de mejora de la calidad regulatoria y establece los lineamientos generales para la aplicación del análisis de impacto regulatorio (AIR) ex ante y de otros instrumentos que aseguren la idoneidad y la calidad del contenido de las intervenciones regulatorias. En tal sentido, el Decreto Supremo No. 063-2021-PCM instauró un proceso que permite el análisis previo, sistemático e integral para identificar, evaluar y medir los probables resultados, beneficios y costos de distintas alternativas de solución (regulatorias y no regulatorias) de un problema público, considerando la identificación y el análisis de riesgos, con el fin de adoptar la mejor alternativa de intervención en base a evidencia. Si la alternativa resultante de la evaluación correspondiente es una regulación, su desarrollo debe ser coherente y consistente con el ordenamiento jurídico vigente, así como establecer los mecanismos para su cumplimiento. Asimismo, el Decreto Supremo No. 063-2021-PCM, señala que la entidad pública del Poder Ejecutivo tiene la obligación de realizar el AIR Ex Ante previo a la elaboración de disposiciones normativas de carácter general, cuando establezcan, incorporen o modifiquen reglas, prohibiciones, limitaciones, obligaciones, condiciones, requisitos, responsabilidades o cualquier exigencia que genere o implique variación de costos en su cumplimiento por parte de las empresas, ciudadanos o sociedad civil que limite el otorgamiento o reconocimiento de derechos para el óptimo desarrollo de actividades económicas y sociales que contribuyan al desarrollo integral, sostenible, y al bienestar social.
Las demás entidades de la Administración Pública que, en el ejercicio de su función normativa, emitan disposiciones normativas de alcance general que abarquen alguno de los supuestos establecidos en el párrafo precedente, realizan el AIR Ex Ante según lo establecido en el Decreto Supremo No. 063-2021-PCM, y se sujetan a los lineamientos y plazos que, para tal efecto, considera el Decreto Supremo No. 063-2021-PCM. Nada de esto se ha evidenciado con la promulgación de la norma en comento, o simplemente, sus autores, lo desconocen o inaplican.
Finalmente, el Decreto Supremo No. 001-2022-TR no tiene en cuenta que la tercerización se aplica en distintas actividades económicas; por lo que, era absolutamente necesario realizar coordinaciones multisectoriales a fin de evitar que los trabajadores de las empresas tercerizadoras resulten afectados con esa norma, más aún cuando la Resolución Ministerial No. 251-2013-PCM establece que los miembros de la Comisión de Coordinación Viceministerial, tiene como función opinar de manera sustentada sobre los proyectos de Decretos Supremos que versen sobre temas multisectoriales.
2. Del concepto de Núcleo de Negocio
El núcleo del negocio no es más que la actividad principal que desarrolla una empresa y, de acuerdo con el Decreto Supremo comentado, abarca: i) el objeto social de la empresa, ii) lo que la identifica frente a sus clientes, iii) el elemento diferenciador de la empresa dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades, iv) la actividad que genera un valor añadido para sus clientes y, v) la actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos. Actividades que al no ser especializadas u obras, no pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento.
Al impedir la tercerización de la actividad principal (núcleo del negocio) se modifica el Art. 3 de la Ley No. 29245; lo que no debía realizarse mediante decreto supremo, como ya hemos mencionado, más aún cuando en la STC No. 013-2014 PI/TC ya se analizó la constitucionalidad del Art. 3 de la Ley Nº 29245, precisando que la tercerización no restringe el ejercicio de derechos individuales o colectivos de los trabajadores y que al estar subordinados a la tercerizadora, esta se encuentra obligada a garantizar la protección de sus derechos laborales; por lo que, al aplicar la tercerización no se lesiona la dignidad del trabajador.
Adicionalmente, en la misma sentencia se precisó que el Art. 3 de la Ley No. 29245 no vulnera el principio de igualdad, ya que, los trabajadores de una empresa tercerizadora mantienen única y exclusivamente relación laboral con esta y los trabajadores de la empresa principal conforman una relación laboral distinta; por lo que, el trato potencialmente diferente no se desarrolla entre sujetos que se encuentren en una misma condición; en consecuencia, la norma analizada no resulta inconstitucional, existiendo la posibilidad de que pueda ser objeto de control en el marco de algún caso concreto.
3. De la Tercerización Laboral
La Tercerización Laboral es una herramienta de gestión empresarial; por la cual, una empresa (principal) encarga el desarrollo de una parte de su proceso productivo o, la realización de actividades especializadas u obras a otra, para que esta lo desarrolle de manera integral, asumiendo por su cuenta y riesgo el desarrollo del encargo, contando con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales y con sus trabajadores bajo su exclusiva subordinación, pudiendo la prestadora ejecutar el servicio fuera de las instalaciones de la empresa principal (outsourcing) o en las instalaciones de ésta (insoursing).
Nuestra legislación regula la tercerización en la Ley No. 29245, el Decreto Legislativo No. 1038 y su reglamento aprobado por Decreto Supremo No. 006-2008-TR, siendo modificado por el presente Decreto Supremo No. 001-2022-TR.
En el sector minero, como veremos a continuación, esta figura está permitida por ley especial. En tal sentido, se permite tercerizar las actividades que conforman el “núcleo del negocio” y, atendiendo a los principios del derecho, como un reglamento no puede derogar una ley, estaríamos en el entendido que, para el sector minero, las reglas de juego no habrían cambiado. Sin embargo, para este Gobierno, no resulta así por lo que las empresas del sector activarán los mecanismos legales vigentes para salvaguardar sus derechos, así como la asociación de empresas contratistas mineras del Perú, viene haciendo lo mismo.
4. De lo que ocurre con el Sector Minero
De acuerdo al numeral 11 del artículo 37° del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería (TUO LGM), señala que los titulares de concesiones, gozan del atributo de contratar la ejecución de los trabajos de exploración, desarrollo, explotación y beneficio, con empresas especializadas inscritas en la Dirección General de Minería. Cabe indicar que este numeral fue añadido mediante Decreto Legislativo No. 868, el 30 de octubre de 1996, vale decir que desde mas de 25 años, las empresas mineras han podido, válidamente tercerizar el core o núcleo de negocio, a empresas especializadas debidamente inscritas ante la Dirección General de Minería.
Existen innumerables procesos judiciales donde se postula la imposibilidad de externalizar una fase del ciclo productivo de la actividad principal del titular minero mediante un contrato de tercerización. Sin embargo, a la fecha, no existe restricción alguna en las Leyes No. 27626 y No. 29245 sobre la posibilidad de que a través de una empresa especializada se puedan tercerizar parte de las actividades principales de la empresa usuaria.
Más aún si tenemos en consideración el mencionado inciso 11 del artículo 37 del TUO LGM, el cual establece que los titulares de concesiones mineras se encuentran facultadas a contratar la ejecución de los trabajos de exploración, desarrollo, explotación y beneficio, con empresas especializadas inscritas en la Dirección General de Minería, siendo que por Decreto Supremo No. 005-2008-EM se reestructura este registro pasándose a denominar registro de empresas contratistas mineras.
Asimismo, define a una empresa contratista como aquella que cuenta con autonomía funcional y patrimonio propio que le permita actuar en las actividades de exploración, explotación y beneficio, y que ostente la calificación como tal, emitida por la Dirección General de Minería.
Siendo así, la actividad minera cuenta con una regulación especial que permite que una titular de una concesión minera pueda tercerizar la ejecución de las labores de exploración, explotación, desarrollo y beneficio a través de empresas contratistas que cuenten con registro vigente en el registro de empresas especializadas contratistas mineros.
Consecuentemente, no existe prohibición en la Ley de tercerización de servicios (toda vez que resulta ilegal que mediante decreto supremo se modifique una ley) para que se pueda tercerizar parte de las actividades principales de la usuaria, agregado que en el sector minero en específico es la propia ley quien faculta a las empresas titulares de concesiones mineras a tercerizar los servicios o fases de exploración, preparación, desarrollo y explotación minera, sin que la suscripción del contrato implique una desnaturalización de la tercerización o una relación laboral directa con el trabajador desplazado.
De acuerdo al artículo VI del título preliminar del TUO LGM, se establece que son actividades de la industria minera las siguientes: cateo, prospección, exploración, explotación, labor general, beneficio, comercialización y transporte minero.
Asimismo, tenemos que el numeral 11 del artículo 37 del TUO LGM establece que la obligatoriedad de inscripción como empresa contratista minera únicamente es exigible para las empresas que realicen una de las cuatro actividades mineras como son: exploración, desarrollo, explotación y el beneficio. En ese sentido, podemos sostener que toda empresa que realice una de las cuatro fases señaladas en el artículo precedente, tiene la obligatoriedad de inscribirse en el registro de empresas contratistas mineras.
Ahora bien, tenemos que tanto las actividades mineras de cateo, prospección, transporte minero, comercialización y labor general forman parte del giro principal de la empresa usuaria y que sin tener ningún impedimento de la norma pueden ser tercerizadas a una empresa contratista especializada sin la obligatoriedad de la inscripción como tal. Por cuanto, no se requiere la inscripción para este tipo de actividades de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 37 numeral 11 del TUO LGM.
De igual forma sucede con las actividades especializadas vinculadas a la actividad minera, como son actividades de ingeniería y geología, perforación diamantina, muestreo de mineral, topografía, estudio de impacto ambiental, estudio de suelo, agua; entre otros. Si bien son actividades especializadas vinculadas a la actividad minera no califican dentro de las cuatro fases previstas en el artículo 37 del TUO LGM antes mencionada. Por ello, si bien se puede suscribir un contrato de tercerización, no es obligatoria la exigencia de la inscripción en el registro de empresas contratistas mineras de la Dirección General de Minería.
Pese a ello, en diversos procesos judiciales aún se considera, aunque con criterio erróneo la exigencia de la obligatoriedad del registro para todas las empresas que mantengan contratos de tercerización dentro del sector minero. Sin embargo, como vemos, este requisito únicamente es exigible a las empresas que realicen actividades de exploración, explotación, beneficio y desarrollo. Todas las otras fases del ciclo minero y las actividades especializadas vinculadas al proceso minero no requerían inscripción como tal.
La norma no considera diversos supuestos tipo del sector minero, por enumerar algunos tenemos: i) plazo de minado de empresas que están por concluir la fase, siendo un despropósito incrementar la planilla por unos cuántos años cuando la actividad tercerizada dejará de existir luego de esos años; ii) forma de traspaso a planilla de trabajadores de empresas contratistas mineras, es decir con las remuneraciones y beneficios que actualmente perciben, o se deben adecuar a los de la empresa principal; iii) imposibilidad de ceses colectivos al termino del objeto de contratación, esto ligado al primer punto, en el supuesto de culminar el objeto del contrato, la norma no permite cesar colectivamente al grupo que se incorporó a la planilla para estos fines únicamente.
En tal sentido, estamos claramente ante una norma que se ha emitido sin la debida diligencia de evaluar las contingencias que podría generar su aplicación. Al sector minero, principal implicado con esta nueva norma, más que aportar o proteger al sector que se buscaba, generará lo contrario, porque de una u otra manera, cuando las empresas dejen de operar esas personas se quedarán sin trabajos, cosa que no ocurría si se mantenían en sus respectivas empresas contratistas pues, acababa el proyecto minero, podrían pasar a otro.
5. Conclusiones
- Como se diseñó esta norma, tiene más aspectos negativos que positivos debido a que sin sustento adecuado excluye del ámbito de aplicación de la Ley, la tercerización de las actividades principales de una empresa, entendiendo que la actividad principal es el núcleo del negocio; con lo cual, mediante una norma con rango legal menor como es un Decreto Supremo se está modificando el Art. 3 de una norma como rango superior, como es la Ley y con ello, se elimina la posibilidad de tercerizar la actividad principal de una empresa, supuesto que era válido y legal hasta el 23 de febrero de 2022, siendo por ello, ilegal que una Ley se modifique por un Decreto Supremo.
- Al modificar el Art. 3 de la Ley No. 29245, por tanto impedir la tercerización de la actividad principal (núcleo del negocio), no se ha tomado en cuenta el precedente emitido por el Tribunal Constitucional mediante STC No. 013-2014 PI/TC, mediante el cual ya se analizó la constitucionalidad del referido Art. 3 de la Ley No. 29245, precisando que la tercerización no restringe el ejercicio de derechos individuales o colectivos de los trabajadores y que al estar subordinados a la tercerizadora, esta se encuentra obligada a garantizar la protección de sus derechos laborales; por lo que, al aplicar la tercerización no se lesiona la dignidad del trabajador.
- La actividad minera cuenta con una regulación especial que permite que una titular de una concesión minera pueda tercerizar la ejecución de las labores de exploración, explotación, desarrollo y beneficio a través de empresas contratistas que cuenten con registro vigente en el registro de empresas especializadas contratistas mineros.
- La norma no considera diversos supuestos tipo del sector minero, por enumerar algunos tenemos: i) plazo de minado de empresas que están por concluir la fase, siendo un despropósito incrementar la planilla por unos cuántos años, cuando la actividad tercerizada dejará de existir luego de esos años; ii) forma de traspaso a planilla de trabajadores de empresas contratistas mineras, es decir con las remuneraciones y beneficios que actualmente perciben, o se deben adecuar a los de la empresa principal; iii) imposibilidad de ceses colectivos al término del objeto de contratación, esto ligado al primer punto, en el supuesto de culminar el objeto del contrato, la norma no permite cesar colectivamente al grupo que se incorporó a la planilla para estos fines únicamente.
- En resumen, como se ha mencionado, la norma publicada no ha solucionado ningún problema, asimismo no ayuda a quienes pensaba ayudar, al contrario, lo único que genera es inestabilidad e inseguridad en los trabajadores y ha generado expectativa que no tendrá sostenibilidad en el tiempo.
(*) Abogado especializado en asuntos regulatorios & permisos.
(**) Abogada especializada en asuntos laborales.
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